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TENSIONES DEL PROYECTO DE LEY EN RELACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO VIGENTE EN ARGENTINA:
La excesiva laxitud en la definición y determinación de la conducta que se pretende prohibir y sancionar, -siendo tan amplia-, resulta peligrosa y genera una situación de inseguridad jurídica, siendo contraria al Principio de Legalidad establecido en el art. 18 de la CN. El Estado al legislar en forma amplia e indefinida una conducta que pretende prohibir propiciará a generar un escenario de imprecisión y persecución impropio de un Estado de derecho, perdiendo de vista el requisito de certidumbre que se exige a toda norma de carácter prohibitivo. En este sentido, el artículo 2º al referirse a “los avisos, publicaciones, publicidades o cualquier otro tipo de mensajes que promuevan la oferta sexual o hagan explícita o implícita referencia a la solicitud de personas destinadas al comercio sexual, a través de cualquier medio de comunicación conforme surge de la enumeración establecida en el artículo 3º de la Ley Nº 25.750 y cualquiera sea el soporte o modalidad que utilicen. Quedan comprendidos en este régimen todos aquellos avisos que haciendo referencia a otras actividades lícitas, tengan como finalidad la realización de alguna de las actividades indicadas en el párrafo precedente” deja abierto un abanico de situaciones que podrían ser pasibles de sanción estatal generando un marco de inseguridad jurídica y de falta de limitación al ejercicio del poder de policía del Estado.
A su vez el artículo 2º establece que se refiere a “cualquier medio de comunicación conforme surge de la enumeración establecida en el art. 3º de la ley 25.750 cualquiera sea el soporte o modalidad que utilicen” (es decir, “ARTICULO 3º— A los efectos de la presente ley, son considerados medios de comunicación los siguientes: a) Diarios, revistas, periódicos y empresas editoriales en general; b) Servicios de radiodifusión y servicios complementarios de radiodifusión comprendidos en la Ley Nº 22.285; c) Productoras de contenidos audiovisuales y digitales; d) Proveedoras de acceso a Internet; e) Empresas de difusión en vía pública”), pero por otra parte, el artículo 6º del presente proyecto refiere que “La autoridad de aplicación podrá requerir a quien corresponda la eliminación y/o interrupción de acceso a los avisos, publicaciones, publicidades o cualquier otro tipo de mensajes y/o contenidos enunciados en el artículo 2° de la presente ley que se difundan a través de cualquier medio de comunicación o tecnología de la información y comunicación, de conformidad con el procedimiento que dicte el Poder Ejecutivo Nacional”. No quedando claro si en estos supuestos sólo procederá la eliminación y/o interrupción de acceso a los avisos, o también corresponderá la aplicación de las sanciones que se enumeran con anterioridad en el mismo artículo.
Asimismo, no se define lo que se entiende por medios de tecnología de la información y comunicación y, por ende, que medios son los que quedan también comprendidos.
Lo expresado precedentemente, y la afectación del principio de legalidad que hemos señalado se entiende con mayor claridad si tomamos en consideración lo que implica la aplicación concreta de dicho principio. A tal fin, resulta oportuno y clarificador citar al Dr. Eugenio Zaffaroni, quien explica que “El principio de legalidad, dentro de nuestro sistema jurídico positivo, se halla consagrado en el art. 18 constitucional, en la parte que dice: ‘Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…’. Tiene su correlativo en el principio de reserva legal, que dice: ‘Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe’ (art. 19 última parte). Esta formulación del principio de reserva requiere, además, que el sujeto pueda haber conocido lo prohibido, puesto que el único sentido de la ley previa es la posibilidad del conocimiento de la prohibición, que de otro modo no existiría” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 131).
Sumado a ello, el artículo 9º del proyecto en cuestión, realiza una ampliación de la prohibición a las “Redes Sociales”, no dejando en claro si en estos casos sólo procede la eliminación del contenido o también la aplicación de una sanción, pero –y esto es lo mas grave- independientemente de ello, siendo que las redes sociales configuran herramientas de comunicación entre las personas y cada persona es dueña de su perfil y de su cuenta, se debería expresar en forma concreta que la ley no alcanza a los supuestos en que la persona titular de la cuenta haya realizado una publicación autorreferente lo cual queda comprendido dentro de la esfera de su intimidad y en ejercicio de su derecho a la autodeterminación que encuentran su reconocimiento legal en el Art. 19 de la CN, 1071 bis del Código Civil y en principios consagrados en los Tratados de Derechos Humanos que por disposición del Art. 75 inc. 22 de la CN integran nuestro bloque de constitucionalidad. Es menester señalar que si no se encuentran afectados de modo efectivo derechos de terceros, la prohibición se constituye en una invasión del Estado en el ámbito de la privacidad violando el principio de reserva y por otro lado, pareciera que el presente proyecto desconoce la prohibición de la existencia de figuras penales de autor, ya que la prohibición y sancionar de publicaciones autorreferenciales implica la penalización de determinados modos de vida, máxime teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento legal, el trabajo sexual autónomo y ejercido libremente es actividad legal.
El Proyecto en análisis, modifica márgenes de libertad de las personas, atentando contra el derecho personalísimo a la libertad de expresión y de trabajar y ejercer industria lícita (Art. 14 CN) ya que quienes ejercen el trabajo sexual en forma autónoma y libremente no podrán publicitar sus servicios, cercenando así su libre ejercicio de una actividad lícita. Lo cual a su vez cercena el derecho personalísimo a la autonomía de la voluntad y autodeterminación que constituye un Derecho Humano fundamental. No se toma en consideración que los avisos de oferta sexual constituyen el medio por el cual las trabajadoras sexuales promocionan los servicios que prestan y que no constituyen un delito. Son numerosos los fallos judiciales en los que se ha expresado que el trabajo sexual autónomo libre no es delito. Los fallos judiciales han determinado que es lícito ejercer el trabajo sexual en un ámbito privado donde "no existe ni el menor indicio de la existencia de persona alguna que explote, promueva o facilite la prostitución”. En un precedente judicial de la Sala I de la Cámara del Crimen se declaró nulo un procedimiento policial que efectuó un oficial contra una trabajadora sexual y sobreseyó a la mujer ya que los magistrados consideraron que la exposición de una tarjeta en la vía pública no constituyó una violación a la ley de profilaxis (Nº 12.331) y resultaba “a lo sumo, una oferta individual de un servicio de carácter sexual que constituye una acción privada carente de relevancia penal”. Por lo que se evidencia, que el proyecto en cuestión desoye los vastos precedentes judiciales que se han dictado en la materia y que han dejado en claro no sólo el ejercicio lícito del trabajo sexual en forma libre y en el ámbito privado, sino también la legalidad de la oferta sexual individual autorreferente de carácter sexual.
Amén de lo señalado en el punto anterior, no puede perderse de vista el aumento de la judicialización que se generará tomando en cuenta que la razonabilidad de toda medida que implique una injerencia estatal en derechos de rango constitucional (en el caso, el ámbito de privacidad tutelado por el art. 19 CN) será sometida a control judicial, lo cual amerita aún mas acotar los términos de la definición de la conducta que se pretende prohibir a fin de evitar una injerencia estatal ilimitada y la consecuente judicialización de la vida de las trabajadoras sexuales.-
El proyecto que se cuestiona, contribuye a generar una situación de clandestinidad de las redes de trata de personas y a su vez provocar un obstáculo en la –fundamental- tarea de identificación fehaciente de quienes ofrecen servicios sexuales. En vez de tomar una actitud regulatoria que facilite el control estatal de la circulación de la información de este tipo generando las acciones tendientes a identificar, y controlar la publicación de avisos de oferta sexual pudiendo investigar y detectar los casos que evidencia una situación de explotación sexual o trata.
Asimismo, restringe injustificadamente el ejercicio del comercio lícito por parte de todos los medios de comunicación que comercializan con dichos espacios publicitarios;
Vulnera derecho a la libertad de expresión y de imprenta (en medios gráficos), al prohibir la libre circulación de información de interés público;
TENSIONES DEL PROYECTO DE LEY EN RELACIÓN A LA POLÍTICA ESTATAL Y AL ROL DEL ESTADO:
El proyecto de ley en la forma que se encuentra redactado tiende a generar mayor exclusión social y desempleo ya que incide negativamente en la actividad laboral desarrollada libremente por trabajadoras sexuales que no resultan “víctimas” del delito de trata de personas ni explotación sexual -a quienes intenta proteger-.
El Estado se propone estar al servicio de las poblaciones mas vulnerabilizadas y combatir la exclusión social, pero este proyecto criminaliza indirectamente el trabajo sexual libre y autónomo –al presuponer que toda publicación de oferta sexual constituye una situación de violencia hacia la mujer, discriminación y cosificación- prohibiendo en consecuencia toda publicación, publicidad o mensaje de oferta sexual sin dejar a salvaguarda los autorreferenciales, lo cual afectaría directamente el nivel de trabajo de las trabajadoras sexuales generando una masa de población que perderá su fuente de ingresos y se constituirá en una nueva población desempleada.-
Mediante la implementación de este proyecto se generará la invisibilidad de un sector de la población que será víctima de la persecución del sistema penal (poder judicial y fuerzas de seguridad). Sin posibilidad de publicidad de avisos de oferta sexual, las trabajadoras sexuales deberán salir al espacio público a fin de ofrecer sus servicios. En este sentido, debido a la falta de la reglamentación del trabajo sexual, y las diversas posturas que existen en relación a las normas contravencionales locales en cada jurisdicción se generará una situación de desigualdad, desamparo e inseguridad jurídica que propiciará el cercenamiento de sus derechos y contribuirá a facilitar un escenario de persecución policial injustificado.
Si se ha constatado que las Redes de Trata y el Proxenetismo utilizan medios de comunicación para captar potenciales víctimas entonces lo que resulta imperioso es la necesidad de que el Estado controle, fiscalice y regule las publicaciones a los fines de detectar a quienes encubren una situación de trata y/o proxenetismo, pero la prohibición de tales publicaciones frustra toda posibilidad de detección del delito. incapaces de trascender los anuncios y desarrollar políticas públicas capaces de luchar con eficacia contra estos delitos.
Los juicios de valor en relación al trato de la mujer como mercancía que alentaría el comercio sexual o la cosificación de las mujeres en las publicaciones que violentaría su derecho a una vida digna, libre de violencia y discriminaciones no es exacta, es un argumento moralista y por ende subjetivo que no pueden dar fundamento a la sanción de una norma legal que por su carácter de generalidad, tiene como finalidad regular a la sociedad toda en su conjunto. Tomar medidas que impliquen dejar a las trabajadores sexuales sin trabajo es mucho mas violento, discriminatorio y atenta directamente contra su vida digna, y esa no puede ser la respuesta de un Estado de Derecho que pretende combatir la exclusión social y generar una política de inclusión.
A lo largo del proyecto se utiliza el término oferta sexual y comercio sexual, lo cual no constituye un delito, el delito es la explotación sexual y la trata de personas. No resulta lógico ni mucho menos justo, que para combatir un delito se prohíba y se sancione otra conducta que no es un delito, criminalizando a un sector de la población que ejerce una actividad lícita. En este sentido, y a los fines de hacer un paralelismo que permita ilustrar esta idea, podemos tomar el ejemplo de los delitos de robo y hurto de objetos. Sabido es que muchos elementos que son robados en la vía pública luego son “revendidos” a través de avisos en páginas de internet, en comercios a la calle o incluso a través de avisos clasificados y sin embargo resultaría totalmente absurdo que el Estado prohibiera la publicación de avisos de venta de diversos bienes muebles a los fines de combatir el “robo o hurto”, eso atentaría contra la libertad del comerciante de realizar su publicidad libremente, lo mismo ocurre con el caso de las trabajadoras sexuales, ellas se ven perjudicadas injustificadamente y se cercena su actividad comercial injustamente.-
El Estado se propone avanzar en la consagración, reconocimiento y efectivo respeto de los Derechos Humanos de los ciudadanos llevando a cabo todas las acciones tendientes para ello, en este sentido, lo que nos preguntamos es ¿Cuáles son los Derechos Humanos de la Mujeres Meretrices en Argentina y cómo se les pueden garantizar si se prohíbe la publicidad que perjudica su fuente de su trabajo?
Por otra parte, de los fundamentos del proyecto se desprende que dentro de las dos modalidades de captación de víctimas, existe el supuesto de atracción de víctimas mediante falsas ofertas de trabajo. Debemos señalar que tampoco resulta lógico prohibir aquellos avisos destinados a la oferta sexual, puesto que también podrían encubrirse bajo la oferta laboral de cualquier de los rubros. Por lo que bajo ese argumento debiera prohibirse cualquier publicación de oferta laboral, ya que toda oferta de trabajo puede encubrir un método delictivo a fin de captar víctimas.
Si se persigue revertir los patrones socioculturales por medio de los cuales históricamente se ha tenido a naturalizar e invisibilizar las representaciones que han colocado a las mujeres en una posición de subordinación, no es la prohibición de publicaciones de avisos de oferta sexual una herramienta útil. La mujer es cosificada cuando se la exhibe semidesnuda en programas de televisión, cuando se refiere a ella como el sexo débil, cuando se publicitan electrodomésticos para regalar el día de la madre, cuando no existen propagandas de elementos de limpieza en las que aparezcan hombres, cuando se las exhiben con ropas ajustadas en eventos deportivos, y sin embargo el camino para revertir esas costumbres no es el de la prohibición sino el de la transformación social, concientización y educación para respetar la diversidad cultural y para evitar la discriminación y la intolerancia.
Este proyecto de ley, no es inocuo y provocará un daño a las trabajadoras sexuales que día a día luchan por el reconocimiento, y ejercicio de sus Derechos Humanos mas fundamentales, pero sobre todo, será fútil en la medida que se pretenda a través de una ley generar un cambio en la conciencia social y revertir los patrones socioculturales por medio de los cuales históricamente se han tendido a naturalizar e invisibilizar las representaciones que han colocado a las mujeres en una posición de subordinación, puesto que es el derecho el que responde a la evolución, demanda y cambios de una sociedad y no es la ley la que los impone. Revertir los patrones socioculturales por medio de una ley prohibitiva, no sólo es una solución incorrecta, sino que lo único que conseguirá es silenciar prejuicios e invisibilizar situaciones que en el seno de la sociedad seguirán vigentes.