El trabajo sexual bajo la intervención punitiva promovida por las políticas de lucha contra la trata sexual

Por: Agustina Iglesias Skulj (FUERTSA/ECRIM)
Doctora en derecho penal y criminóloga transfeminista

Buenas tardes a todas, a todes. Agradezco a la Asociación de Magristradxs y Funcionarixs del Poder Judicial de CABA por la invitación a participar de este panel. Hacía mucho tiempo que no tenía que preparar una intervención para una abrumadora mayoría de colegas. El riesgo está en abusar de esta casualidad… espero que no.

Voy a dedicar los minutos que me tocan, en primer lugar, a plantear algunas dificultades dogmáticas y político-criminales en el ámbito del delito de trata sexual y en segundo lugar, a analizar a través de los discursos abolicionistas de operadorxs judiciales y del Ejecutivo uno de los efectos materiales de las políticas anti-trata, que denomino silenciamiento, dado que las intervenciones de mis compañeras de panel describirán con mayor detalle otros efectos de estas políticas.

Pero, vamos por partes.

Los delitos relativos al proxenetismo desde 1921 en el Código Penal y más recientemente, la sanción del delito de trata en el año 2008, se construyeron con base en un discurso normativo de género abolicionista contra la prostitución. En la actualidad, como forma de desembarazarse de la acusación de haber promovido una definición de sexualidad moralizante desde finales del S. XIX, se apela a la violencia contra las mujeres. Ahora bien, si como entiende el abolicionismo, la sexualidad femenina es el ámbito privilegiado de la expresión de la violencia machista, no es extraño que esta categoría reedite el componente moral de la lucha contra la trata de blancas.

Esa definición de violencia también habilita las incesantes confusiones entre trata y trabajo sexual, dada la imposibilidad de partida de la voluntariedad en el ámbito del sexo comercial. La violencia de género es una pésima problematización de las múltiples opresiones a las que están expuestas las mujeres cis/trans no sólo en el trabajo sexual. Los documentos internacionales pasaron de contemplar la discriminación y sus múltiples expresiones en la vida de las mujeres (aún con muchos límites) a un modelo en el cual, a través de la violencia, se colonializan las experiencias y las reivindicaciones.

Estos argumentos institucionalizaron un concepto de víctima donde la coacción, el abuso o el engaño son indiferentes en la lucha contra el “sistema prostituyente”, resultando todo ello en la modificación de los delitos de trata y de proxenetismo del Código Penal en el 2012.

Así las cosas, la redacción del delito de trata en la última reforma (26.842), eliminó del tipo los medios comisivos, y por tanto, funciona como la anticipación de la barrera de punibilidad de los delitos contra la libertad sexual tipificados como proxenetismo o rufianería. Por tanto, el art. 145 bis condena entre 4 y 8 años de prisión “al que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, aunque mediare el consentimiento de la víctima”. Mientras que el proxenetismo, alcanzado también por la reforma, se materializa en cualquier conducta que promueva o facilite la prostitución consentida de una persona, con una pena de 4 a 6 años, tal como lo establece el art. 125 bis del Código Penal. En ambos casos, cuando concurra algún medio de coacción, estaremos frente a una figura agravada.

La normatividad de género inscrita en esta legislación reclama el efecto pedagógico y simbólico de la ley penal: el sexo por dinero es la victimización por excelencia derivada de la cosificación y la opresión patriarcal, tal como fuera argumentado en el ámbito legislativo al momento de criminalizar la demanda de servicios sexuales en Suecia (Modelo Sueco).

Desde este planteamiento, no es complicado ejemplificar con las violencias propias del sistema penal y la complicidad que los discursos abolicionistas le prestan. En este contexto de alianzas complejas, las políticas se esfuerzan por criminalizar el entorno de la prostitución voluntaria procurando espacios cada vez más amplios de vulnerabilidad y de indefensión para las trabajadoras del sexo.

La proliferación creciente de regímenes legales en el ámbito de la trata silencia y excluye del ámbito del derecho a quienes se dedican a esta actividad. La estigmatización de sus experiencias, sumada a un aumento sustancial del control policial que criminaliza mercados informalizados, terminan por legitimar prácticas y discursos de violencia institucional contra ellxs.

Tal como advierte Maqueda [1] existe todavía una violencia más invasiva y más insidiosa sobre las trabajadoras del sexo que es administrada por el propio feminismo abolicionista y que funciona como una genuina “sanción de género”. La autora se refiere “a esa devaluación que les viene impuesta –como seres alienados y de una identidad deteriorada o aún como simples cuerpos sin alma asimilables a mercancías susceptibles de venta o arriendo- por ser incapaces de satisfacer las expectativas creadas para ese otro sujeto construido y estereotipado que es la Mujer (en mayúscula)”.

Estamos frente a una ceremonia de degradación de género, que se comporta como una estrategia de silenciamiento. Esta perspectiva, como no podía ser de otro modo, genera nuevas jerarquías y formas de exclusión de lxs sujetxs amenazadxs, a partir de la definición de cuáles son las amenzas contra la seguridad de las mujeres.

No resulta extraño entonces que estos marcos de referencia hayan sido instrumentalizados por un modelo legal que parte de una concepción esencialista de la violencia con graves efectos criminalizantes, que problematiza la finalidad de explotación sexual en términos excepcionales y homogénos, es decir, como una cuestión de castigo a lxs tratatantes y de rescate a las vícitmas. Si bien el Protocolo de Palermo contra la Trata invoca la prevención del fenómeno y la protección de las víctimas como objetivos fundamentales, los recursos han sido dispuestos para lograr la eficacia sobrevalorada y simbólica del derecho penal, legitimando una finalidad de la pena preventivo especial negativa en dos direcciones: hacia las trabajadoras sexuales minorizadas y a lxs clientes patologizados.

En este contexto, debe cuestionarse la posibilidad de que estos discursos puedan garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de trata sexual. Por tanto, es preciso analizar las articulaciones que se producen entre ordenamientos típicamente securitarios y la protección de los derechos humanos, que a primera vista aparecen como incompatibles.

En nuestro ordenamiento, la definición actual de trata de la ley 26.842 y la reforma de los delitos de proxenetismo ya comentados, junto a una compleja red de intervenciones estatales y no estatales revelan la expansión del movimiento abolicionista de la prostitución bajo tres presupuestos: 1) Acabar con la prostitución es la mejor herramienta para luchar contra la trata; 2) La prostitución y la trata son sinónimos y 3) la prostitución es una forma más de violencia de género. (la creación de un Programa Nacional de Rescate, la Oficina de Monitoreo de Anuncios de Oferta Sexual que controla el cumplimiento de la prohibición de la publicación de avisos, ambas en la órbita del Ministerio de Justicia y DDHH Nación (Decreto 936/11), la prohibición en ámbitos locales de la existencia de las llamadas whiskerías o cabarets, la ley 12331 y la persistencia de códigos de falta o de convivencia que criminalizan la oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público).

Si bien Argentina se asumió como un país abolicionista, a lo largo del siglo XX han convivido diferentes regímenes de control del comercio sexual orientados bajo una racionalidad disciplinaria con efectos prohibicionistas, que van siendo reemplazados por otras racionalidades de control, pero que conservan los mismos efectos.

En este sentido, apleando a las reformas comentadas, es necesario tener en cuenta que el abolicionismo es instrumentalizado para rediseñar las respuestas frente a tan variadas situaciones como la pobreza, las migraciones, los derechos laborales, la seguridad, la violencia de género, en clave punitiva.

En cuanto a la red de intervenciones, Laura Agustín [2] acuñó el término “industria del rescate” como forma de denunciar la capacidad expansiva de la definición de trata sexual cuyo sostenimiento depende de que haya un número creciente de mujeres que se asuman como víctimas, incluso a través de la amenaza del castigo. Esto explica también que la trata sexual se haya convertido en una commodity en la competencia por recursos económicos de Estados y ONgS y reconocimiento político y académico, tal como lo demuestra el sistema de premios y castigos establecidos por agencias estadounidenses en los informes anuales del Trafficking in Persons Report que condiciona “la cooperación económica” al juramento de abstenerse de promover la industria sexual por cualquier medio.

Por lo tanto, si bien el abolicionismo insiste en negar los efectos criminalizantes de las políticas anti-trata, es conveniente analizarlos no como dos vías incompatibles y excluyentes, sino como un contínuo demarcado por el par “empoderamiento-vulnerabilidad”. Este enfoque permite dar cuenta de los efectos que generan las políticas de rescate cuando se orientan hacia una “víctima de trata” que actúa sin consentimiento y su “empoderamiento” se produce a través de mecanismos que no logran materializarse por fuera del recurso a la violencia estatal. El dispositivo abolicionista de la trata sexual orienta la conducta de las mujeres en situación de vulnerabilidad a través del uso de técnicas de empoderamiento que no son estrictamente asistenciales sino coercitivas.

En este esquema, el empoderamiento se hace depender de una performance adecuada de la víctima en el sistema penal para ser acreedora de las escasas medidas asistenciales que le brinda el Estado. No hay otros recursos disponibles que no sean aquellos gatillados por la intervención penal, incluso en un esquema victimocéntrico como el planteado en las legislaciones internacionales y su adopción en el ordenamiento jurídico argentino.

De esta forma, las intervenciones de rescate funcionan frente a una víctima, es decir, alguien a quien no puede imputársele responsabilidad en el hecho de la explotación sexual, pero sí exigirle que desarrolle herramientas para disminuir la situación de vulnerabilidad en la que encuentra. Anecdóticamente, la situación de vulnerabilidad fue incorporada al Protocolo de Palermo a último momento, como un intento de consensuar una definición de trata que pudiera transcender los debates sobre la prostitución. Sin embargo, esta modalidad delictiva no se encuentra definida ni en el Protocolo ni en los ordenamientos jurídico-penales nacionales.

De acuerdo con los travaux préparatoires [3] del Protocolo de Palermo, recogidos en los informes de la PROTEX, la vulnerabilidad hace referencia a cualquier situación en que una persona no tiene otra alternativa que someterse a la explotación. Varios años después, a partir de la interpretación de un instrumento de 1930, la OIT sugirió que la vulnerabilidad debía identificarse con un trabajador económicamente vulnerable que no puede negarse a cumplir con las demandas de su empleador debido al riesgo de perder el trabajo. En la precarización creciente del mercado laboral, quién puede?

Por su parte, el grupo de trabajo de Trata de Personas en el ámbito de las Naciones Unidas concluyó que las asociaciones de la vulnerabilidad con un estatus (edad, género, capacidad, situación migratoria irregular) raramente consideran a la vulnerabilidad económica como un factor determinante. En estos documentos se demuestra cierta preocupación por la falta de atención suficiente de esta última como un indicador que permitiría dotar de significado a la vulnerabilidad y reubicarla en el ámbito de explotación. Esta advertencia no funciona en el ordenamiento argentino dado que con la reforma de la ley de trata de 2012 promovida por el abolicionismo local, se eliminó el abuso de una situación de vulnerabilidad como medio comisivo. De esta forma, el postulado abolicionista se cristaliza en la imposibilidad de la prostitución voluntaria, convirtiendo a todas en víctimas, donde cualquier persona que establece relaciones en el ámbito del trabajo sexual es pasible de ser criminalizadx como “tratante” o como facilitadorx o promotorx de la situación de vulnerabilidad definida como el ejercicio del trabajo sexual en sí.

Paradojalmente, no todas cuentan como víctimas, debido a que una de las principales tareas de las políticas anti-trata es la de establecer un parámetro universalizable para identificar a las verdaderas víctimas y distinguirlas de otras mujeres responsables de su propia explotación. Los parámetros en los cuales opera esta división están dados por el saber experto acerca del control de las poblaciones peligrosas y de los individuos a través de la categoría del riesgo. Ello, porque las políticas anti-trata forman parte de la expansión de otra racionalidad de control, que se inserta en el tendencial agotamiento del modelo rehabilitador como teleología del sistema penal. Este modelo ha sido definido por autores como Garland, Simon, De Giorgi, como el aumento de formas neoliberales que producen mecanismos de inclusión subordinada, a través de técnicas actuariales que poco tienen ya de producir sujetos productivos mediante la disciplina del encierro.

Otra característica de este modelo, esbozda con anterioridad, está dada por la responsabilización individual bajo la premisa de un sujeto racional que toma decisiones acertadas. Por tanto, la demanda para que el Estado cumpla con la obligación de prevenir el fenómeno de la esclavitud sexual y de “rescatar” a las víctimas está en directa oposición a la nueva ética de las responsabilidad individual sobre la que se construye la agenda neoliberal actual [4]; Sin embargo, esta aparente contradicción logra saldarse en las mutaciones de los mecanismos de control propios de la gobernanza de la trata, lo que describí antes como empoderamiento punitivo.

Asimismo, estamos frente a lo que Ewald llamó el complejo legal donde operan diferentes organismos y compiten distintos saberes que no son estrictamente jurídicos [5] En el caso del gobierno de la trata, la psicologización como saber experto, complica las relaciones entre lo legal y lo ilegal mediante su discurso profesional y (aparentemente) despolitizado, produciendo intervenciones coactivas como forma de empoderar a las víctimas.

En consecuencia, las intervenciones para proteger a las mujeres en el contexto de la trata sexual parten de una definición de “empoderamiento” que sólo valida como consentimiento el de una mujer capaz de tomar decisiones acertadas. Acertadas, en este caso, son aquellas decisiones que apuntan al reconocimiento de la situación de vulnerabilidad en el mercado sexual como algo intrínseco a él y el abandono de la actividad como forma de empoderarse.

En resumidas cuentas, en el caso de las víctimas de trata con fines de explotación sexual, el perfil utilizado describe dos situaciones posibles: la víctima encarna un riesgo para sí, al no poder autoprotegerse de situaciones de explotación en virtud de su vulnerabilidad, y simultáneamente, es un riesgo para el éxito de las políticas contra la trata;

Según esta racionalidad, en el caso de la víctima de este delito estamos frente a un sujeto atravesado por dos categorías en momentos sucesivos y que no pueden ser distinguidas entre si. 1) si se asumen como trabajadoras sexuales deben ser condenadas por “ocupar algún lugar en la organización”, si bien el código penal no tipifica el ejercicio de la prostitución; 2)como víctimas (el 99% de ellas según las cifras estratégicas) [6] deben ser objeto de rescate y ayuda que les permita convertirse en sujetos autónomos, es decir, abandonar el trabajo sexual. –exiting- Esta respuesta a la situación de vulnerabilidad es la reina de las intervenciones, dado que bajo este esquema logra que cualquier fracaso pueda ser atribuible a la incapacidad de empoderarse de las mujeres.

El Protocolo de actuación de las fuerzas de seguridad [7] establece como finalidad de su intervención que las víctimas desarrollen otras estrategias de supervivencia que no sean el trabajo sexual, que testifiquen y que, en el caso de que se trate de migrantes, retornen a su lugar de origen.

Asimismo, la “negativa” por parte de las víctimas de aceptarse como tales se describe con el síndrome de Estocolmo, mientras que el rechazo a reconocer al tratante puede leerse como una forma de empatía traumática tal como es el caso de las mujeres que ocupan algún eslabón de la “organización” o se convierten en “cómplices” del proceso a través de actividades como el reclutamiento o la supervisión de otras víctimas.

En este sentido, resulta interesante analizar la actuación en el ámbito del Programa Nacional de rescate del Ministerio de Justicia y su campaña “sin clientes no hay trata”, que publica hasta diciembre de 2015 un total de 10.000 (desde abril 2008) mujeres “rescatadas” y casi 6000 denuncias recibidas al 145. Esta oficina tiene por objeto acompañar con asistencia psicológica la actuación de las fuerzas federales de seguridad durante los allanamientos y “preparar” a las víctimas para su “declaración” en sede judicial. Zaida Gatti, su titular, afirmó recientemente que “…De esas 10.000, entre un 60% y 70% son víctimas de explotación sexual, es decir que son más de 7000 las mujeres que hemos asistido por este delito de las cuáles sólo el 2% se reconoce como víctima. En proporción, nueve de cada 10 procedimientos corresponde a explotación sexual”.

De esta forma, entiende que la negativa a considerarse “una víctima de trata sexual es un mecanismo de defensa en el cual necesitan de alguna manera no identificarse con esa persona que sufrió violaciones diarias, porque cada cliente es un violador (…) y si la víctima se va, no tiene dónde ir y luego vuelve al prostíbulo. Entonces ella cree falsamente que es libre por no reconocerse como víctima. Ese es el punto crucial. Ella está totalmente disociada y guarda todo eso reprimido en algún sector de su aparato psíquico”.

Si se contrasta “el éxito” de las políticas de rescate del Ministerio de Justicia con los datos de los informes de la PROTEX (Fiscalía Especializada) sobre las causas de trata sexual se advierte que con base en las propias percepciones de lxs operadorxs judiciales y de la aplicación del principio de oportunidad, se establece una selectividad “secundaria” de aquellas causas con víctimas adecuadas que pueden prosperar bajo la racionalidad del rescate. Ello implicó, tal como la investigación de Cecilia Varela demuestra a partir del análisis de sentencias judiciales y de un honesto trabajo de campo con mujeres condenadas por el delito de trata, que las condenas de este delito producen una ratio inédita de criminalización de mujeres (43% del total de condenados) [8].

Tuve la oportunidad recientemente de comentarle al Titular de la Protex mi inquietud respecto de la falta aplicación de la cláusula de no punibilidad contemplada en el artículo 5 la ley para las víctimas del delito de trata como forma de contrarrestar las altas ratios de criminalización de mujeres por este delito [9], dado que en un artículo de doctrina el fiscal había expresado que la sobrerrepresentación de mujeres condenadas unido al rol delictivo de alta exposición que tienen en el proceso de trata debe conducir a un análisis más profundo acerca de la posible “criminalización” de víctimas de trata “reconvertidas” luego de su etapa de sometimiento, en engranaje útil de organizaciones criminales.

Me respondió que no había dictado una Resolución que demande la aplicación la claúsula de no punibilidad al resto de las fiscalías, tal como establece la normativa que regula la funcion pública que desempeña, “porque nadie le hubiera hecho caso” (sic). No obstante, en el ámbito de esta Fiscalía desde el año 2008 se emitieron varias resoluciones respecto de cómo reconocer y proceder respecto de las víctimas de trata sexual y laboral, cuestiones de competencia, sobre investigaciones proactivas a partir de la publicación de avisos de oferta sexual, pero nada se dice de algo tan esencial como evitar la criminalización de mujeres a través de la clásula de no punibilidad contemplada en la propia ley.

Por lo tanto, en las condenas judiciales sobre este delito, el saber experto de quienes intervienen en un proceso de trata sexual describen, con mayor o menor detalle, la vulnerabilidad de las mujeres cis en “el sistema prostibulario”. A diferencia de la trata con fines de explotación laboral, no se han diseñado mecanismos que permitan determinar cuándo estamos frente a un hecho punible de explotación, dado que la concepción de género de la que parten les exime de tal esfuerzo.

La investigación judicial de la trata sexual se agota en la existencia de la prostitución como sinónimo de explotación. Este análisis demuestra que a pesar de que la letra de ley penal no castiga directamente a quien ejerce esta actividad, es decir permanece atípica la conducta de pactar un precio por brindar un servicio sexual, sí se criminaliza a cualquier persona que interviene en el desarrollo de la misma y se castigan las múltiples formas de resistencia a la criminalización de sus formas de vida tal como recogen los informes de AMNESTY, AMMAR/REDTRASEX, algunas burocracias de las Naciones Unidas y denuncian las colectivas de Trabajadoras Sexuales alrededor del mundo.

Se pone en cabeza de las trabajadoras elegir entre no ir presas o ejercer su trabajo en situaciones cada vez más clandestinas.

Podemos observar que se produce un impasse de la lógica rescatista: no sabemos nada en lo relativo al cumplimiento del capítulo de la ley referido a la garantía de los derechos humanos como forma de compensar la vulnerabilidad. Si todas son víctimas, por qué no sujetas de derecho?

A mayor abundamiento, y aun cuando los informes y las sentencias hagan referencia a factores económicos, sociales o de género para describir la situación de vulnerabilidad, se puede observar cómo los mecanismos de individualización y patologización propios de la gestión neoliberal de la trata problematizan la explotación sexual como una experiencia traumática que encuentra sus causas en un pasado de abusos y de violencia. Este continuo es instrumentalizado como la causa y el origen de la situación de prostitución y sirve como antídoto frente al consentimiento. Dentro de las tecnologías del rescate, la victimización no solo es un indicador de eventos pasados, sino fundamentalmente de riesgo futuro.

¿Se puede afirmar entonces que la necesidad de un tratamiento prolongado para que la mujer se reconozca como víctima, que según Zaida Gatti requiere más tiempo que aquel que demanda la elevación a juicio oral, es la razón por la cual se condena a las mujeres que todavía no alcanzaron ese objetivo? ¿Las mujeres, sujetos de protección, son condenadas porque no son buenas víctimas?

Tratando de responder este interrogante se puede decir que la situación de vulnerabilidad legitima el empoderamiento punitivo promovido por las políticas antitrata y se constituye como un concepto normativo central.

Gracias a su carácter ductil, este elemento se convierte en el eje de la definición del delito de trata, cuyo particular presupuesto de partida, no solo despoja de la capacidad de autonomía, sino que termina por transformar a los sujetos en peligrosos [10]. La desafortunada ecuación entre la sexualidad y el consentimiento con base en la que se decide la intervención de la industria del rescate configura prácticas sexistas, clasistas y neocoloniales.

La perspectiva abolicionista produce que quienes están encargadxs de diseñar las intervenciones no puedan contemplar que muchos de los elementos descritos como la exposición a la vulnerabilidad generada por “la prostitución”, son en realidad regímenes específicos de criminalización y denigración que marginan y oprimen a lxs trabajadorxs sexuales. De ese modo, la violencia intrínseca a la prostitución que denuncian se convierte en un mecanismo performativo de otra violencia más grave –la del sistema penal- a partir del silenciamiento de las trabajadoras sexuales.

Frente al esquema planteado por la gobernanza abolicionista de la trata sexual, ¿qué otras problematizaciones podemos promover? En principio, éstas deberían ser capaces de contemplar las relaciones de poder y resistencia situadas que encarnan las mujeres cis y trans, a cambio de la criminalización de sus modos de vida, que muchas veces son el resultado de resistir a las políticas de rescate.

Frente al autoritarismo del silenciamiento hay que seguir denunciando los métodos de intervención de la ley penal sobre el mercado del sexo, o en otras palabras, la relación contingente y compleja entre los aspectos formales y materiales de la ley y las múltiples formas en las que el sistema legal es diseñado para moldear esa relación, pero nunca controlarla completamente. Este es un aspecto fundamental de la crítica al control penal y que es ignorada por el feminismo abolicionista y aprovechada por quienes obtienen beneficios materiales e inmateriales de la lucha contra la trata. Los derechos humanos, en conclusión, se convierten en el patrimonio exclusivo de aquellas mujeres que performativizan adecuadamente la normatividad inscrita en el género que impulsa el abolicionismo. Para el resto de las mujeres, solo queda una línea discontinua de mecanismos de intervención represivos que ahondan en la vulnerabilidad.

*Ponencia presentada durante las Jornadas “Abolir la prostitución vs. Reconocer el trabajo sexual. Feminismos y marcos legales en disputa” organizadas por la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires MAFUCABA 30/06/2017

Fotos: Protesta de Trabajadoras Sexuales de Ammar frente al Ministerio de Justicia por cierre de sus fuentes de Trabajo - 12 Junio 2015

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